Miniere e Cave. Aggiornamento della disciplina nazionale e regionale (2011-2013)
SHARE

 

RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA COMMENTATA IN MATERIA ESTRATTIVA
(2011 – 2013)
di
Prof. Avv. Marco Sertorio

Scarica la Rassegna ( pdf2 136k)

I N D I C E
Premessa

  1. Rapporto tra attività estrattiva e disciplina urbanistica
    1.1. Permesso di costruzione (già concessione edilizia): non applicabilità all’attività estrattiva.
    1.2. Impianti funzionali alla cava
    1.3. Rapporti tra attività estrattiva e PRGC
  2. PRAE
  3. Rapporti tra attività estrattiva e vincoli ambientali.
  4. Il regime autorizzativo per la coltivazione di cava
  5. Avocazione delle cave ex art. 45 L.M.
  6. Esproprio della cava per pubblica utilità.
  7. Contratti di escavazione (cave).
  8. Miniere.
  9. Sanzioni.

Premessa

La presente rassegna fa seguito a quella apparsa su questa Rivista n. 1/2012 e riproduce la stessa struttura di redazione così da costituire un collegamento funzionale diretto, idoneo a consentire di identificare e valutare l’incidenza dell’evoluzione giurisprudenziale e dottrinaria sui vari temi che direttamente o indirettamente riguardano la materia estrattiva[1].

1. Rapporto tra attività estrattiva e disciplina urbanistica.

1.1 Permesso di costruire (già concessione edilizia): non applicabilità all’attività estrattiva.

Per un inquadramento generale del tema si fa rinvio alla precedente “Rassegna” (su questa Rivista, n. 1, 2012, 60 e segg.).

Le successive pronunce giurisprudenziali si sono allineate al principio consolidato secondo cui l’attività di cava non è soggetta a permesso di costruzione comunale (Cass., 31 luglio 2013, n. 33162), di cui si riporta il passo saliente, interessante, soprattutto, per la sottolineatura dell’ormai formatasi ius receptum sul punto: “Per l’apertura e la coltivazione di una cava non è richiesta la concessione edilizia del Sindaco, ond’è che in materia non è configurabile il reato di cui all’art. 20, comma primo, lett. b), legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Sez. Un., 18 giugno 1993, n. 11, Antonelli, m. 194494); Per l’apertura e la coltivazione di una cava non è richiesta la concessione edilizia del sindaco sicchè non è configurabile il reato di cui all’art. 20, comma primo lett. b) legge 28 febbraio 1985, n. 47; ciò in considerazione del fatto che in materia di cave e torbiere l’autorità comunale non ha potere di controllo, né sotto forma di autorizzazione, né di concessione, perché l’attività urbanistica è strettamente correlata agli insediamenti sul territorio e, per quanto questi possano diversificarsi, è certo che non è tale una attività estrattiva (sez. III, 1 luglio 1996, n. 2864, Scacco, n. 206288); L’attività di apertura e coltivazione di cava non richiede il preventivo rilascio della concessione edilizia, non essendo subordinata al preventivo controllo dell’autorità comunale”.

Il principio in parola è stato ancora confermato anche in sede di giurisdizione amministrativa: il TAR Puglia – Lecce (21 giugno 2013 n. 1472) ha così ribadito che “per l’apertura e la coltivazione di una cava non è richiesto il preventivo rilascio della concessione edilizia, non essendo subordinata al preventivo controllo dell’autorità comunale”.

1.2 Impianti funzionali alla cava.

Anche su questo tema la giurisprudenza conferma il precedente indirizzo, precisando che l’esonero dal permesso di costruzione (concessione edilizia) riguarda solo la coltivazione del giacimento, mentre gli impianti fissi sono soggetti a premesso di costruzione.

E così a riguardo di installazione di silos metallici e di un impianto di frantumazione si è precisato che occorre il titolo concessorio (Cass., 13 giugno 2012 n. 23222), sottolineando che: “le opere edili realizzate all’interno di una cava in cui si svolgono attività estrattive autorizzate necessitano del permesso di costruire, ove non precarie, anche se connesse al ciclo produttivo, configurandosi, in difetto, il reato di cui al DPR n. 380 del 2001, art. 44 (Sez. III, n. 18546, 7 aprile 2010, Rv. 247157)”.

La stessa sentenza affronta conseguentemente anche il tema della prescrizione del reato, confermando la natura permanente dello stesso e precisando che la decorrenza della prescrizione va individuata alla data di ultimazione delle opere abusivamente realizzate.

Sul punto la sentenza in esame ripercorre e recepisce l’orientamento consolidato secondo cui:

a) la cessazione della permanenza del reato di costruzione abusiva va individuato nel momento della ultimazione dell’opera, ivi comprese le rifiniture esterne ed interne, atteso che la particolare nozione di ultimazione, contenuta nella L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 31, e che anticipa tale momento a quello della ultimazione della struttura, è funzionale ed applicabile solo in materia di condono edilizio e non anche per stabilire in via generale il momento consumativo del reato di costruzione;

b) in difetto di permesso di costruire (sez. III, n. 33013 del 3 giugno 2003, rv. 225553);

c) il reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1, allorquando sia realizzato mediante una condotta che si protrae nel tempo (come si verifica per una costruzione edilizia) è permanente e si consuma con l’esaurimento totale dell’attività o con la cessazione della condotta per altro motivo (Sez. III, n. 16393, 17 febbraio 2010, rv. 246758)”.

1.3 Rapporti tra attività estrattiva e PRGC.

Per un inquadramento generale del tema si fa rinvio alla precedente “Rassegna” (in questa Rivista, n. 1, 2012, 61 e segg.).

In coerenza con il precedente orientamento si segnalano le seguenti decisioni:

a) TAR Umbria – Perugia (Sezione I, 21 maggio 2013, n. 298) che ha ribadito che: “L’attività di apertura e coltivazione di cava, pur non richiedendo il preventivo rilascio della concessione edilizia, non essendo subordinata al preventivo controllo dell’autorità comunale, deve comunque svolgersi nel rispetto della pianificazione territoriale comunale, configurandosi, in difetto, ovvero in caso di svolgimento della stessa in zona non consentita, la violazione dell’art. 20 lett. a) della legge n. 47/1985”.

b) Stato (Sezione V, 31 ottobre 2012, n. 5553) ha sottolineato essere: “legittima la scelta dell’Amministrazione comunale per cui si ritiene possibile proseguire soltanto l’attività estrattiva che non incrementi l’attuale estensione della cava. Il merito della scelta pianificatoria rientra nella sfera ampiamente discrezionale operata dall’amministrazione che ha impresso alle aree la destinazione E “zona rurale”, ospitanti le infrastrutture e l’impossibilità dello svolgimento e della espansione dell’attività estrattiva. Tale scelta pianificatoria, appare coerente con la natura dei luoghi circostanti (colline boscose, ricche di quinte di vista di rilievo paesistico e ambientale), come certificato dalla competente Soprintendenza la quale ribadisce la sussistenza del vincolo paesaggistico su tutte le aree circostanti la cava”.

c) Stato (Sezione V, 13 dicembre 2012, n. 6386), ancora più in generale con riferimento ad ogni pianificazione, ha precisato che: “L’attività estrattiva di cava, pur non essendo assoggettata al previo rilascio del permesso di costruire, coinvolge interessi super individuali e valori costituzionali (ambiente, paesaggio, territorio, salute, iniziativa economica), incidendo sul governo del territorio sia per il suo rilevante impatto ambientale che per le esigenze economiche proprie dell’impresa esercente connesse allo sfruttamento delle sempre più scarse risorse naturali disponibili, con la conseguenza che, al pari dell’attività edilizia, non è mai completamente libera ma deve inserirsi in un contesto di interventi pianificati”.

d) (31 luglio 2013, cit.) la quale se da un lato – come indicato al paragrafo 1.1 – ha precisato non essere l’attività di cava assoggettata a permesso di costruire, dall’altro ha ribadito che: “la stessa deve svolgersi nel rispetto della pianificazione territoriale comunale, configurandosi, in difetto, ovvero in caso di svolgimento della stessa in zona non consentita, la violazione dell’art. 20 lett. a) della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Sez. III, 21 marzo 2002, n. 26140, Guida, m. 222415; Sez. III, 1 dicembre 1995, n. 460/96, Mazzocco, m. 203552); L’attività di apertura e coltivazione di cava, pur non essendo subordinata al potere di controllo edilizio comunale, deve comunque svolgersi nel rispetto della pianificazione territoriale comunale, potendosi configurare, in difetto, la contravvenzione di cui all’art. 44 lett. a) DPR n. 380 del 2001 (Sez. F., 26 agosto 2008, n. 39056, Iuliano, n. 241268).

e) Sul tema del rapporto tra intervento singolo sul territorio e PRGC gioca un ruolo importante l’autorizzazione mineraria ex art. 208 D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152.

Ed invero: “L’art. 208 comma 6 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 dispone che l’autorizzazione unica di cui all’art. 208 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 per la realizzazione di nuovi impianti di smaltimento o di recupero di rifiuti “sostituisce ad ogni effetto visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di organi regionali, provinciali e comunali e costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico”.

Ne consegue che la localizzazione dell’impianto può essere autorizzata anche su un’area incompatibile secondo le previsioni dello sfruttamento urbanistico, il quale, in tal caso, resta automaticamente variato in senso conforme alla destinazione dell’impianto autorizzato senza necessità di attivare previamente la complessa procedura di variazione dello strumento urbanistico prevista dalla normativa di settore.

A sua volta l’art. 6 comma 12 dello stesso D.Lgs. n. 152 del 2006 (nel testo risultante dalle modifiche introdotte dal D.Lgs. 29 giugno 2010, n. 128, art. 2 comma 3 lettera h), dispone che “per le modifiche dei piani e dei programmi elaborati per la pianificazione territoriale o della destinazione dei suoli conseguenti a provvedimenti di autorizzazione di opere singole che hanno per legge l’effetto di variante ai suddetti piani e programmi, ferma restando l’applicazione della disciplina in materia di VIA, la valutazione ambientale strategica non è necessaria per la localizzazione delle singole opere”.

Ciò significa che l’autorizzazione unica ex art. 208 produce l’effetto di variante automatica dello strumento urbanistico senza la necessità di preventiva valutazione ambientale strategica (VAS), ferma la sola disciplina in materia di VIA.

In sintesi, dal combinato disposto delle due norme appena citate si evince che l’autorizzazione unica ex art. 208 D.Lgs. n. 152 del 2006 costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico senza necessità di valutazione ambientale strategica (VAS), ferma la sola disciplina in materia di valutazione di impatto ambientale (VIA).

Intanto, già la lettera della legge (strumento urbanistico) non offre, nella sua genericità, un appiglio ermeneutico univoco dal quale poter desumere con ragionevole certezza che il riferimento vada inteso in modo esclusivo allo strumento urbanistico comunale (giacchè in tal caso non si spiegherebbe per quale motivo il legislatore non l’abbia specificato), né di istituire un’arbitraria distinzione, non desumibile dal testo territoriale (che sarebbe solo quella sovraordinata), quasi che il piano regolatore comunale non fosse anch’esso il frutto di scelte di pianificazione territoriale.

L’ambivalenza e la genericità del dato testuale impongono, quindi, di individuare la ratio delle disposizioni citate, indagando l’intenzione del legislatore ad esse sottesa, attraverso un’interpretazione logica e sistematica del dato normativo.

Osserva il collegio che le norme in questione sono palesemente ispirate ad una logica di semplificazione procedimentale, che a sua volta trae la sua ragion d’essere dal rilievo prioritario attribuito, in sede comunitaria prima e in sede nazionale poi, all’interesse pubblico alla raccolta e allo smaltimento dei rifiuti; interesse che deve certamente essere valutato e ponderato assieme ad altri interessi pubblici (e a tal fine è compatibile o comunque prevalente rispetto ad eventuali ragioni ostative, non può essere ritardato nel suo soddisfacimento dai tempi e dalla procedure ordinariamente occorrenti per la variazione degli strumenti urbanistici.

Tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti nel procedimento amministrativo rifluiscono nella prevista conferenza di servizi, che rappresenta il luogo procedimentale di complessiva valutazione del progetto presentato, nel quale sono state riunite e concentrate dal legislatore tutte le competenze amministrative di verifica e di controllo di compatibilità del progetto con le varie prescrizioni urbanistiche, di pianificazione settoriale, nonché l’accertamento dell’osservanza di ogni possibile vincolo afferente alla realizzazione dell’impianto in armonia con il territorio di riferimento, così come desumibile dalla richiamata disposizione dell’art. 208 comma 6 D.Lgs. n. 152 del 2006, che assegna al provvedimento regionale conclusivo del procedimento una funzione sostitutiva di tutti gli atti e provvedimenti ordinariamente di competenza di altre autorità territoriali, ivi compresa un’eventuale variante urbanistica.

Pertanto, una volta che nell’ambito della conferenza di servizi siano state coinvolte anche le amministrazioni competenti ad approvare eventuali modificazioni dei piani urbanistici e una volta che le stesse non abbiano opposto un motivato dissenso sul merito del progetto esaminato, sarebbe del tutto irragionevole limitare l’effetto di variante automatica dello strumento urbanistico al solo piano regolatore comunale, imponendo invece l’attivazione della procedura ordinaria, lunga e complessa, per la variazione della pianificazione sovraordinata, perché in tal caso la celerità della procedura risulterebbe del tutto vanificata, contro l’intenzione del legislatore”.

2. PRAE

Per l’inquadramento generale del tema si fa rinvio alla precedente Rassegna (in questa Rivista, n. 1, 2012, 62 e segg.).

Nel periodo qui considerato si segnalano le seguenti decisioni:

a) “La partecipazione dei Comuni al procedimento pianificatorio di formazione del Piano regionale per le attività estrattive (PRAE) non può ridursi alla mera facoltà collaborativa di presentare proprie osservazioni (alla stregua delle osservazioni che possono essere formulate dai privati nel procedimento di formazzine di uno strumento urbanistico). Nel procedimento di approvazione del PRAE, l’Autorità regionale procedente, acquisite le osservazioni dei Comuni territorialmente coinvolti dalle previsioni del piano, è tenuta a ponderare, con una motivazione esplicita, gli interessi pubblici o collettivi articolati dagli entri comunali e, dunque, a prenderli in debita considerazione” (Cons. Stato, 16 settembre 2013, n. 4548);

b) “La pianificazione di settore delle attività estrattive (come la generale pianificazione urbanistica) deve contemperare la pluralità degli interessi coinvolti: dall’interesse economico delle imprese esercenti l’attività stessa, agli interessi volti ad assicurare un razionale assetto e sviluppo del territorio e a tutelare ulteriori interessi di rango costituzionale, che attengono alla tutela dell’ambiente e della salute dei cittadini (artt. 9 e 32 Cost.)” (Cons. Stato, 18 settembre 2013, n. 4645);

c) “La partecipazione dei Comuni al procedimento pianificatorio delle attività estrattive non può ridursi alla mera facoltà collaborativa di presentare proprie osservazioni (alla stregua delle osservazioni che possono essere formulate dai privati nel procedimento di formazione di uno strumento urbanistico). Invero, l’art. 8 L.R. Campania 22 dicembre 2004, n. 16 (norme sul governo del territorio), sotto la rubrica “sussidiarietà”, demanda ai Comuni “tutte le funzioni relative al governo del territorio non espressamente attribuite dall’ordinamento e dalla presente legge alla Regione ed alle province”, prevede che “tutti i soggetti istituzionali titolari di funzioni di pianificazione territoriale e urbanistica informano la propria attività ai metodi della cooperazione e dell’intesa”, in tal modo enunciando, quale principio generale di pianificazione territoriale in cooperazione, secondo il principio di sussidiarietà, tra i diversi livelli di governo investiti di competenze in materia di pianificazione territoriale, in conformità alle previsioni dell’art. 118 Cost.” (Cons. Stato, 18 settembre 2013, n. 4648);

d) “La pianificazione di settore delle attività estrattive (come la generale pianificazione urbanistica) deve contemperare la pluralità degli interessi coinvolti: dall’interesse economico delle imprese esercenti l’attività stessa, agli interessi volti ad assicurare un razionale assetto e sviluppo del territorio e a tutelare ulteriori interessi di rango costituzionale, che attengono alla tutela dell’ambiente e della salute dei cittadini (artt. 9 e 32 Cost.)” (Cons. Stato, Sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4647);

e) “Le prescrizioni dello strumento urbanistico vanno considerate scindibili ai fini del loro eventuale annullamento in sede giurisdizionale. Tale principio è applicabile anche al diverso strumento di programmazione dell’uso del territorio quale è il piano delle attività estrattive, a sua volta costituito da prescrizioni puntuali sulla campitura dei singoli ambiti territoriali e sulla coltivazione di singoli siti” (Cons. Stato, Sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4643);

f) “La partecipazione dei Comuni al procedimento pianificatorio delle attività estrattive non può ridursi alla mera facoltà collaborativa di presentare proprie osservazioni (alla stregua delle osservazioni che possono essere formulate dai privati nel procedimento di formazione di uno strumento urbanistico). Invero, l’art. 8 L.R. Campania 22 dicembre 2004, n. 16 (norme sul governo del territorio), sotto la rubrica “sussidiarietà”, demanda ai Comuni “tutte le funzioni relative al governo del territorio non espressamente attribuite dall’ordinamento e dalla presente legge alla Regione ed alle Province”, mentre il precedente art. 4, sotto la rubrica “cooperazione istituzionale nei processi di pianificazione”, prevede che “tutti i soggetti istituzionali titolari di funzioni di pianificazione territoriale e urbanistica informano la propria attività ai metodi della cooperazione e dell’intesa”, in tal modo enunciando, quale principio generale di pianificazione territoriale la cooperazione, secondo il principio di sussidiarietà, tra i diversi livelli di governo investiti di competenze in materia di pianificazione territoriale, in conformità alle previsioni dell’art. 118 Cost.” (Cons. Stato, 18 settembre 2013, n. 4644);

g) “Le Regioni, nella scelta degli ambiti territoriali da destinare ad attività estrattiva, hanno l’onere di coinvolgere gli enti locali nella scelta medesima, quali portatori degli interessi delle comunità da essi rappresentate” (Cons. Stato, Sezione VI, 18 settembre 2013, n. 4644);

h) “Le prescrizioni dello strumento urbanistico vanno considerate scindibili ai fini del loro eventuale annullamento in sede giurisdizionale. Tale principio è applicabile anche al diverso strumento di programmazione dell’uso del territorio quale è il paino delle attività estrattive, a sua volta costituito da prescrizioni puntuali sulla campitura dei singoli ambiti territoriali e sulla coltivazione di singoli siti” (Cons. Stato, 18 settembre 2013, n. 4646); di contrario avviso si è espresso il TAR Sicilia – Palermo (18 novembre 2013) secondo cui il piano delle cave deve essere qualificato quale atto generale, unitario ed inscindibile (cfr. Cons. Stato, 27 novembre 2012, n. 5974).

Un’ulteriore precisazione ha svolto il Cons. Stato in tema di “scindibilità” precisando che: “Essendo il piano cave, atto plurimo, che si rivolge ad una pluralità di destinatari, è scindibile in tanti provvedimenti, salvo ovviamente ove non si discuta dell’impostazione generale del piano o di vizi che riguardino il momento genetico che, ove fondati, travolgono l’intero piano. Ne consegue che ciascun provvedimento conserva autonoma esistenza ed il giudicato in relazione ad uno dei provvedimenti che compongono l’atto plurimo, da un lato non estende la sua efficacia ad altri atti che compongono il provvedimento plurimo, dall’altro non preclude l’instaurazione di un giudizio del tutto autonomo, avente ad oggetto uno o più di siffatti atti”.

i) “In sede di approvazione del piano delle cave in applicazione della norma sancita dall’art. 3, legge n. 241 del 1990, le scelte riguardanti le singole aree non abbisognano di una specifica motivazione in considerazione dell’elevato numero di destinatari e dell’interdipendenza reciproca delle varie previsioni, specie se poste a tutela dell’ambiente e del paesaggio” (Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6386);

l) sul piano concettuale trasferito a quello applicativo nella redazione del PRAE si è da tempo affermato l’orientamento di privilegiare gli ampliamenti delle cave esistenti così da limitare il più possibile l’apertura di nuova cava: tale percorso è stato approvato dal Consiglio di Stato (13 dicembre 2012 n. 6386; conf. TAR Sicilia – Palermo, 18 marzo 2013, n. 607; idem 19 febbraio 2013 n. 388) che ha sottolineato come “in linea di principio le nuove capacità estrattive vanno concentrate in zone limitrofe a cave esistenti, evitando di aprirne nuove in territori non pregiudicati dal punto di vista ambientale”.

Sempre la stessa sentenza ha toccato altro tema, evidenziando che: “E’ illegittima la delibera del consiglio regionale di approvazione con modifiche del piano provinciale delle cave laddove si discosti dalle valutazioni della provincia e della giunta regionale precedentemente intervenuta, senza adeguata motivazione; tale motivazione non può implicitamente desumersi dalle osservazioni tecniche formulate da altri soggetti intervenuti nel procedimento quali portatori di interessi di parte”

m) “In sede di approvazione del piano delle cave, le scelte riguardanti le singole aree non abbisognano di una specifica motivazione, per la sua natura di atto generale, coinvolgente un elevato numero di destinatari e per l’interdipendenza reciproca delle previsioni interessanti le singole aree. Peraltro, l’obbligo di motivazione sussisterebbe solo ove la Regione avesse inteso discostarsi dalla proposta della Provincia, diversamente dovendosi ritenere che il richiamo operato alla proposta dell’ente si estende, altresì, agli atti istruttori che ne costituiscono il fondamento – ivi compresa la relazione tecnica in cui sono esplicitate le ragioni delle scelte tecniche effettuate – e che danno luogo ad unico complesso iter procedimentale” (Cons. Stato, 14 agosto 2012, n. 4569).

Da questa rassegna in tema di PRAE si può trarre una considerazione generale interessante: è diminuito il contenzioso sul rapporto tra attività estrattiva e disciplina urbanistica, essendosi ormai consolidato l’orientamento sul tema.

Di contro si è incrementato in modo significativo quello a riguardo dei PRAE.

Ciò dipende sia dall’aver le Regioni sempre più dato attuazione a tale strumento sia perché tale strumento si è verificato essenziale ed il più utile nella gestione dell’attività estrattiva sia nei rapporti con gli Enti locali, per armonizzare l’interesse pubblico produttivo insito nelle cave con la tutela dei valori ambientali e paesaggistici.

Ed, in realtà, è proprio questa la via corretta ed adeguata per gestire la materia estrattiva nei rapporti con il territorio.

3. Rapporti tra attività estrattiva e vincoli ambientali.

In generale sul tema si fa rinvio a SERTORIO, Miniere e cave tra disciplina statale e regionale, Milano, Ed. Il Sole 24 Ore, 2003, 228 e segg..

Nel periodo qui considerato si segnalano le seguenti decisioni.

a) Il Consiglio di Stato (16 aprile 2013, n. 2095) ha tratteggiato due temi di notevole interesse.

Un primo dedicato ai caratteri che un’Associazione non riconosciuta deve avere, per attribuirle la legittimazione ad agire in giudizio in materia ambientale.

Si riporta il passo saliente:

“Osserva quindi la Sezione che, alla stregua del consolidato insegnamento della giurisprudenza anche di questa Sezione, da cui non v’è motivo allo stato di discostarsi, la legittimazione ad agire in giudizio a favore della non riconosciuta associazione di cui trattasi può riconoscersi solo nel caso che sia accertata la concomitante sussistenza delle seguenti condizioni: la natura di associazione di protezione ambientale, il carattere non occasionale o strumentale alla proposizione di una determinata impugnativa, lo stabile collegamento col territorio consolidatosi nel tempo (che deve presuntivamente escludersi in caso di associazioni costituite poco prima della proposizione del ricorso), la rappresentatività della collettività locale di riferimento (requisito quest’ultimo, che non può prescindere dalla considerazione, quanto meno indiziaria, del numero delle persone fisiche costituenti l’associazione).

Non è sufficiente, quindi, allegare che la associazione abbia fra i suoi scopi statutari la tutela ambientale ed operi nell’area di afferenza del provvedimento amministrativo contestato o sia stata costituita appositamente per la tutela dell’area medesima.

La genericità di tale allegazione non consente, infatti, di ritenere comprovati gli elementi qualificanti in concreto la differenziazione della posizione del soggetto ricorrente, sopra precisati.”

Una seconda disamina la sentenza in parola ha appuntato sulla individuazione dei caratteri che deve presentare la vicinitas”, per costituire elemento in grado di conferire posizione differenziata a coloro che possono farla valere e costituisce, dunque, elemento qualificante della legittimazione ad agire di costoro (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2011, n. 5986), ma, secondo la più recente e consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, essa non è sufficiente, occorrendo anche la prova di uno specifico e concreto pregiudizio derivante dall’opera contrastata, anche in termini di semplice deprezzamento delle proprietà limitrofe, per effetto dell’atto impugnato, diversamente potendo dirsi dimostrata soltanto una astratta legittimazione ad causam, ma non anche quella lesione concreta e attuale che giustifica la sussistenza dell’interesse a ricorrere (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 15 novembre 2011, n. 6016; 24 gennaio 2011, n. 485; 29 dicembre 2010, n. 9537; 30 novembre 2010, n. 8364, 6 novembre 2007, n. 6619).

In base a tale principio si è ritenuto che la mera vicinitas ad un impianto non è elemento sufficiente per configurare l’ammissibilità di un ricorso avverso i relativi provvedimenti di autorizzazione se non è accompagnata dagli elementi idonei a quantificare il relativo interesse a ricorrere, legato alla concretezza, immediatezza e attualità del medesimo.

b) Di particolare valore e portata si presenta la decisione del Consiglio di Stato (29 gennaio 2013 n. 534) sotto due profili.

Un primo di inquadramento della ripartizione dei poteri tra Stato e Regioni.

“La tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali è affidata in primo luogo alla competenza esclusiva dello Stato, mentre è attribuita alla legislazione concorrente (art. 117, comma 3, Cost.) la valorizzazione dei beni ambientali.

L’art. 117, Cost., in realtà, non menziona direttamente tra le materie nominate il paesaggio, per cui la predetta disposizione deve essere coordinata con l’art. 9, Cost. che, con una delle disposizioni fondamentali, assegna la tutela del paesaggio alla Repubblica, e quindi, quanto siano in gioco interessi nazionali, allo Stato: il paesaggio non deve essere limitato al significato di bellezza naturale ma va inteso come complesso dei valori inerenti al territorio (cfr. Corte Cost., sent. 7 novembre 1994 n. 379), mentre il termine paesaggio indica essenzialmente l’ambiente complessivamente considerato come bene primario ed assoluto (art. ex Corte Cost., sent. 5 maggio 2006 n. 182 e 183), necessitante di una tutela unitaria e supportata pure da competenze regionali, nell’ambito degli standard stabiliti dallo Stato (arg. ex Corte Cost., sent. 22 luglio 2004 n. 259) in quanto, mediante l’imposizione dei vincoli paesistici, si garantisce la tutela del paesaggio ed anche dell’ambiente (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, sent. 22 marzo 2005, n. 1186).

In effetti, sul territorio gravano più interessi pubblici (non contrastanti, proprio per effetto della previsione della pianificazione paesistica, ma destinati a trovare un equo contemperamento), quali quelli concernenti:

– la conservazione ambientale e paesaggistica, la cui cura, secondo le recenti modificazioni al codice, è stata di nuovo riservata in via esclusiva allo Stato;

– il governo, l’uso e la valorizzazione dei beni ambientali, intesi essenzialmente come fruizione e sfruttamento del territorio medesimo, affidati alla competenza concorrente dello Stato e delle Regioni, fatta salva l’autonoma potestà tuttora riconosciuta a queste ultime di individuare, con lo specifico procedimento previsto dall’art. 138 comma 1, beni paesaggistici ovvero aree aventi le caratteristiche di notevole interesse pubblico (cfr. Corte Cost., sent. 30 maggio 2008, n. 180).

Di regola, dunque, la ripartizione delle competenze in materia di paesaggio è stabilita dall’art. 132 del codice (sostituito dall’articolo 2, comma 1, lettera b) del D.Lgs. n. 63 del 2008), in conformità ai principi costituzionali e con riguardo all’applicazione della Convenzione Europea sul paesaggio: l’oggetto della tutela del paesaggio non è il concetto astratto di bellezze naturali, ma l’insieme delle cose, beni materiali o loro composizioni che presentano valore paesistico; pertanto, la tutela ambientale e paesaggistica, gravando su un bene complesso ed unitario, deve essere considerata un valore primario ed assoluto, che precede e comunque costituisce un limite alla tutela degli altri interessi pubblici assegnati alla competenza occorrente delle Regioni, in materia di governo del territorio e di valorizzazione dei beni culturali ed ambientali.

Il codice, all’art. 131, D.Lgs. n. 41 del 2004 e s.m.i., prevede in linea generale che:

1. Per paesaggio si intende il territorio espressivo di identità, il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali, umani e dalle loro interrelazioni.

2. Il presente codice tutela il paesaggio relativamente a quegli aspetti e caratteri che costituiscono rappresentazione materiale e visibile dell’identità nazionale, in quanto espressione di valori culturali.

3. Salva la potestà esclusiva dello Stato di tutela del paesaggio quale limite all’esercizio delle attribuzioni delle Regioni (e delle province autonome di Trento e di Bolzano: cfr. Corte Cost., sent. 29 luglio 2009 n. 226) sul territorio, le norme del presente codice definiscono i principi e la disciplina di tutela dei beni paesaggistici.

Si tratta, in sintesi, di una riappropriazione di potere rispetto all’originaria impronta del codice, che lasciava ampio spazio alle Regioni sia nell’autonoma individuazione dei beni paesaggistici sia nella gestione di quella parte del paesaggio da recuperare o sviluppare attraverso i piani paesistici estesi a tutto il territorio regionale.

Il potere esclusivo di intervento dello Stato è specificato proprio nell’articolo 138 comma 3 (nel teso introdotto dall’articolo 2, comma 1, lettera h), D.Lgs. 26 marzo 2008 n. 63) del codice, per cui <è fatto salvo il potere del Ministero, su proposta motivata del soprintendente, previo parere della Regione interessata, che deve essere motivatamente espresso entro e non oltre trenta giorni dalla richiesta, di dichiarare il notevole interesse pubblico degli immobili e delle aree di cui all’art. 136>.

Non si tratta né di una potestà concorrente né sussidiaria né suppletiva, ma di uno speciale ed autonomo potere dovere di intervento, caratterizzato da un procedimento in parte differenziato da quello previsto nei primi due commi, che l’ordinamento giuridico ha istituito, attivabile nei casi in cui, in base a valutazioni anche di discrezionalità tecnica, possa essere concretamente a rischio l’interesse costituzionalmente affidato allo Stato: il tutto, in aggiunta al potere sostitutivo in materia di pianificazione paesaggistica disciplinato dagli artt. 156, comma 3, e 143, comma 2, così ribadendosi la coesistenza di un duplice e distinto potere attribuito all’amministrazione centrale, uno in via diretta ed in base ai principi costituzionali e l’altro funzionale alla valorizzazione del paesaggio in via sostitutiva (norma di chiusura del sistema), per porre una garanzia di tutela effettiva del paesaggio come valore costituzionale.

Come ricordato anche dalla relazione allo schema di decreto legislativo, con la novella (previo parere della conferenza unificata Stato-Regioni) è stato riconosciuto e disciplinato il potere dello Stato di proporre vincoli paesaggistici, indipendentemente dal concomitante esercizio della medesima attività da parte delle Regioni, in conformità, peraltro, a quanto già da tempo stabilito in materia dalla Corte Costituzionale con la sentenza 14-24 luglio 1998 n. 334, per cui il potere è legittimamente esercitato quando la tutela del bene paesistico prevalga, per scelta del costituente, sulla realizzazione di altri interessi economici”.

Una ulteriore attenzione la sentenza in parola dedica ai rapporti di priorità del valore del paesaggio rispetto all’iniziativa economica che ha ad oggetto il territorio (quale, ad esempio, è l’attività estrattiva) e qui di seguito si riporta il passo saliente:

“La giurisprudenza costituzionale, sulla base dell’art. 9, Cost. ha qualificato il paesaggio come valore primario e assoluto, con la conseguente affermazione della prevalenza dell’impronta unitaria della tutela paesaggistica sulle determinazioni urbanistiche, pur nella necessaria considerazione della compresenza di interessi pubblici intestati alle due funzioni (Corte Cost., sent. n. 367 del 2007, n. 180 e n. 437 del 2008 e n. 309 del 2011), come a sua volta sancito dall’art. 145 del codice, per il cui comma 3 le previsioni dei piani paesaggistici, nei quali si integrano i provvedimenti ministeriali di cui si tratta, non sono derogabili da parte di piani, programmi e progetti nazionali o regionali di sviluppo economico, sono cogenti per gli strumenti urbanistici dei comuni, delle città metropolitano e delle province, sono immediatamente prevalenti sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici”.

Il punto dolente specifico a riguardo della comparazione di due interessi pubblici risiede proprio nella valutazione che l’Amministrazione è chiamata ad effettuare.

A rendere ancora più complicata l’operazione è la concatenazione del meccanismo disposto dalla legge tra ruolo regionale e Soprintendenza a riguardo dell’attività estrattiva che abbia ad oggetto area soggetta a vincolo paesistico.

In questo caso, infatti, è previsto il “parere vincolante” della Soprintendenza rispetto all’autorizzazione regionale, così che in presenza di “parere negativo” la Regione è tenuta a denegare l’autorizzazione paesaggistica.

E’ già distorsivo di per sé che sia demandato ad un organo consultivo (nella specie, Soprintendenza) il “si” o il “no”, ma è oltre tutto improprio che la valutazione sia demandata ad Organo con ottica e preparazione professionale solo estetica, laddove la comparazione riguardi in parallelo la valutazione di un intervento di pubblico interesse produttivo sul territorio.

Si fa seguire una breve excursus di dottrina e giurisprudenza sul punto che dà indicazioni, ma non è in grado di offrire soluzioni in concreto:

“Non si può prescindere dal fatto che anche i beni protetti spesso hanno una forte potenzialità di sviluppo economico e dunque una valenza dinamica per la qual cosa necessariamente si dovrà comparare l’interesse pubblico alla loro tutela con quello economico al loro sfruttamento” (così VACCARELLA, La disciplina delle attività estrattive nell’amministrazione del territorio, GIAPPICHELLI Ed., Torino, 2010, pag. 104”.

Nello stesso senso si è espressa la più recente giurisprudenza amministrativa che ha ripetutamente avuto modo di affermare come pur essendo il “paesaggio” valore di primaria rilevanza, il concetto stesso di paesaggio debba comunque essere inteso in senso “dinamico” e non statico e per altro verso come occorra effettuare una comparazione tra i vari interessi tutelati.

In tal senso si richiama TAR Sicilia – Catania, I, 22 maggio 2002, n. 900, che ha avuto modo di osservare come il potere autorizzatorio, il cui esercizio costituisce l’atto di gestione del vincolo, va esercitato alla stregua della norma attributiva non soltanto avuto riguardo ad un accertamento di compatibilità coi valori paesaggistici, ma anche con riferimento al principio di proporzionalità.

nello stesso senso si è espresso TAR Campania – Napoli, IV, 7 luglio 2003, n. 5195, secondo cui è necessario attuare un contemperamento tra valore di tutela e comprensione dell’interesse antagonista, da effettuarsi in relazione alla specifica attività considerata e non dando per scontata una incondizionata prevalenza del bene tutelato.

Inoltre si richiama TAR Sicilia – Palermo, II, 4 febbraio 2005, n. 150, che ha avuto modo di affermare che nel possibile conflitto tra esigenze correlate all’esercizio dell’attività imprenditoriale e quelle sottese alla tutela di valori non economici (come la tutela del paesaggio), l’amministrazione ha il compito di ricercare “non già il totale sacrificio delle une e la preservazione delle altre secondo una logica meramente inibitoria, ma deve ricercare una soluzione necessariamente comparativa della dialettica tra le esigenze dell’impresa e quelle afferenti a valori non economici, tutte rilevanti in sede di esercizio di potere amministrativo di autorizzazione alla realizzazione di attività imprenditoriali”.

Ed ancora TAR Sicilia – Palermo, II, 4 maggio 2007, n. 1252.

Forse l’unica conclusione che si può trarre è che occorrerebbe modificare la norma.

c) Sempre nel solco della individuazione dei rapporti Stato – Regioni (e Comuni) in tema di vincolo ambientale si pone la decisione del Consiglio di Stato (29 gennaio 2013 n. 533) che prende in considerazione il contrasto tra provvedimento di vincolo paesaggistico disposto dal Ministero dei Beni Culturali a fronte di diversa destinazione della stessa area da parte della Regione.

Si riporta il passo saliente:

“Il provvedimento del Ministero risulta, dunque, legittimamente motivato con la richiamata necessità della conservazione degli elementi costitutivi delle morfologie dei beni paesaggistici, in relazione alle tipologie architettoniche, alle tecniche ed ai materiali costruttivi, oltre che di ripristino dei valori paesistici.

Il vincolo si pone in una linea di perfetta continuità con le osservazioni al progetto di PTPR della Soprintendenza, come provato le numerose fotografie allegate alle medesime, che restituiscono, in maniera plastica, la bellezza, la storicità e la particolarità di un territorio unico sotto il profilo estetico, storico, culturale e paesistico, la cui distruzione costituirebbe una perdita per l’intera collettività nazionale.

E’ infondata la tesi dedotta dall’appellante, secondo cui vi sarebbe stata un’indebita pianificazione territoriale, in quanto la presenza di norme di attuazione del vincolo avrebbe costituito un preciso dovere di legge: tali norme “sostituiscono” le previsioni del piano non perché il Ministero abbia inteso pianificare in sostituzione della regione, ma perché l‘individuazione dei beni paesaggistici meritevoli di tutela s’impone e prevale sul potere pianificatorio regionale, a prescindere dal tempo in cui tale esigenza si sia manifestata, poiché, pur dopo l’adozione del piano paesistico ed anche dopo la sua approvazione, laddove si manifestino nuove esigenze di tutela del paesaggio, sia la regione sia l’amministrazione centrale possono continuare ad agire, in presenza dei necessari presupposti, ed i relativi provvedimenti sostituiscono integralmente le previsioni pianificatorie semplicemente per effetto della supremazia, sancita dalla Costituzione e dal codice, del relativo potere di conservazione e tutela su quello di pianificazione ad ogni livello esercitato (l’art. 140, comma 2, applicabile anche al procedimento di cui all’art. 138, comma 3, per effetto dell’art. 141, per il quale “la dichiarazione di notevole interesse pubblico detta la specifica disciplina intesa ad assicurare la conservazione dei valori espressi dagli aspetti e caratteri peculiari del territorio considerata”, senza limiti spaziali, volendo il codice assicurare tale conservazione del territorio nella massima misura compatibile on l’esigenza del mantenimento degli elementi costituenti l’essenza stessa del richiamo identitario.

In effetti, il piano paesistico regionale e la pianificazione urbanistica comunale, sotto il profilo temporale e procedimentale, attengono dunque ad una fase successiva e recessiva rispetto a quella di imposizione del vicolo, mentre la tutela paesaggistica, lungi dall’essere subordinata alla pianificazione urbanistica comunale, deve precedere ed orientare le scelte urbanistico-edilizie locali, prevalendo, comunque, l’impronta unitaria della pianificazione paesistica (cfr. Corte Cost., sent. n. 180/2008).

Il carattere di autonomia e specialità del potere di cui all’art. 138, comma 3, lo rende dunque esercitabile senza che il Ministero sia vincolato dalla pianificazione locale, in quanto la norma, se prevede il parere della regione, non impone assolutamente di procedere previa intesa con la stessa, secondo un principio rintracciabile anche nell’art. 145 D.Lgs. n. 42 del 2004 e s.m.i. (non modificato n modo significativo dal D.Lgs. 26 marzo 2008 n. 63 per quanto interessante la questione”.

4. Il regime autorizzativo per la coltivazione di cava.

Sul tema in generale cfr. SERTORIO, op. cit., 205 e segg..

a) La Cassazione (29 ottobre 2012 n. 18592) si è interessata di un problema che riguarda vicende frequenti nella realtà, laddove si deve fare chiarezza sulla linea di demarcazione tra bonifica agraria e attività estrattiva che spesso vengono attuate congiuntamente (e talora mescolate con la prima figura rispetto alla seconda).

Sul tema la sentenza in parola ha fissato il seguente principio:

“Il soggetto autorizzato a lavori di bonifica agraria con asportazione di materiali, ai sensi della legislazione speciale in materia introdotta dalla Regione Lombardia, il quale effettui escavazioni al disotto della fascia di terreno coinvolta nell’impiego agricolo, incidenti stabilmente e durevolmente sullo stato dell’area sia sotto il profilo ambientale e paesistico, sia sotto il profilo geofisico ed idrogeologico, dà luogo all’apertura di una cava, che necessita della relativa autorizzazione, ponendo in essere un quid novi rispetto all’attività già autorizzata”.

b) Spesso accade che la coltivazione di cava (e quindi il soggetto autorizzato a ciò) sia legata da contratto di affitto di cava con il proprietario del suolo (e quindi della cava).

In questo caso si crea dicotomia tra proprietario del suolo e soggetto autorizzato con la conseguenza che, in linea di principio, qualora il soggetto autorizzato si renda inadempiente alla prescrizione relativa alla coltivazione di cava è esso solo responsabile verso la Pubblica Amministrazione, restando esonerato il proprietario.

Può così accadere che l’Amministrazione (che ha rilasciato l’autorizzazione) si trovi scoperta a riguardo del recupero ambientale.

La legge di settore della Regione Lazio si è fatta carico di questa situazione, prevedendo all’art. 31 legge regionale n. 27/93 che: “il proprietario dell’area è responsabile in solido con l’autore materiale dell’attività ove ne provi che essa è avvenuta contro la sua volontà”.

In questo quadro si inserisce la decisione del TAR Lazio – Latina (Sez. I, 23 maggio 2012, n, 388) che ha ritenuto responsabile in solido il proprietario del terreno, in quanto “L’autorizzazione all’esercizio dell’attività estrattiva era scaduta in data 31 agosto 1996, e da quella data non era stata posta in essere alcuna attività, pur doverosa, diretta al ripristino dei luoghi, né da parte del ricorrente, in qualità di proprietario, né da parte della società affittuaria. Risulta poi ampiamente documentato dalla difesa del Comune che il ricorrente fosse ampiamente a conoscenza dello stato dei luoghi”.

c) Corretta è la precisazione contenuta nella decisione del TAR Puglia – Bari (Sezione II, 2 gennaio 2012 n. 2) secondo cui: “A mente dell’art. 35 della L.R. Puglia n. 37/1985, entrata in vigore il 20 giugno 1985, per tutte le cave legalmente in attività a tale ultima data la prosecuzione della coltivazione era condizionata al fatto che nei sei mesi successivi i gestori presentassero domanda di autorizzazione alla Regione. Tale domanda, tuttavia, essendo finalizzata alla mera prosecuzione della coltivazione, poteva avere ad oggetto solo l’attività così come sino a quel momento autorizzata: e del resto, solo con riferimento ad una attività già precedentemente autorizzata, sia pure in costanza di un diverso impianto normativo, si giustificava la possibilità di proseguire l’attività in pendenza di procedimento. di contro con riferimento ad eventuali modifiche del piano di coltivazione mai autorizzate in precedenza, ancorchè già eventualmente poste in essere, i gestori erano tenuti a presentare una domanda di autorizzazione separata, non più ai sensi dell’art. 35 cit., bensì ai sensi dell’art. 8 della medesima legge, la quale ultima non attribuiva il diritto a dare immediatamente corso alle modifiche stesse”.

Nello stesso senso si è espresso il Consiglio di Stato (18 gennaio 2012 n. 153) secondo cui “L’istanza di cui all’art. 36 legge regionale della Campania n. 54/1985 appare finalizzata a consentire la prosecuzione delle attività estrattive regolarmente in atto, sulla base di titolo minerario o autorizzazione di cava, senza ampliamenti rispetto all’area di scavo, quale desumibile dalla precedente denuncia di esercizio, essendo previsto per detti ampliamenti lo strumento dell’autorizzazione espressa, ex art. 11 della stessa legge regionale”.

d) La decisione del Consiglio di Stato (9 ottobre 2013 n. 4969) affronta l’interessante problema relativo all’estensione giacimentologica dell’autorizzazione di cava.

L’oggetto materiale di tale autorizzazione già trova un limite insuperabile nella proprietà del suolo (se coltivatore è il proprietario) e nel contratto di affitto di cava se coltivatore è l’affittuario.

Ciò a differenza di quanto accade per le miniere dove il concessionario è facoltizzato a coltivare non solo il giacimento contenente il minerale oggetto di concessione, ma ogni altro minerale (di prima e di seconda categoria) che abbia le caratteristiche di minerale associato (art. 24 L.M.).

Il caso oggetto della sentenza in esame riguarda un’autorizzazione di cava di pozzolana, dove l’attività di coltivazione era proseguita anche nel giacimento di tufo che si trovava in prosecuzione di quello di pozzolana.

La sentenza ha ritenuto che l’autorizzazione poteva riguardare solo il giacimento di pozzolana e non quello di tufo.

A parere dello scrivente la decisione è corretta, laddove sia accertato che l’autorizzazione avesse ad oggetto il solo giacimento di pozzolana.

Se invece, la domanda di autorizzazione avesse riguardato il materiale di cava nella sola volumetria (presa in considerazione dal progetto di coltivazione) e tale volumetria avesse ricompreso anche il giacimento di tufo, la soluzione sarebbe stata opposta, dovendosi avere riguardo all’oggetto volumetrico dl giacimento, indipendentemente dall’essere lo stesso composto di due diversi minerali.

e) Decisione “avanzata” è quella espressa dal TAR Lombardia – Milano (24 luglio 2012) a riguardo di attività di cava proseguita dopo la scadenza dell’autorizzazione ed in presenza di domanda di rinnovo non seguita tempestivamente dal relativo provvedimento.

In questa situazione la decisione in parola ha ritenuto legittima la prosecuzione dell’attività, motivando come segue:

“Nel merito, riguardo all’assunta impossibilità di esercitare l’attività di lavorazione di inerti prodotti in altri ambiti estrattivi in costanza di autorizzazione all’escavazione scaduta di validità ma pur sempre in ambito estrattivo previsto dal piano cave vigente, deve osservarsi che la ricorrente ha provveduto ad avviare la pratica per il rinnovo (ad autorizzazione scaduta nel giugno 2007), ma che, ciononostante, il procedimento non si è ancora concluso.

In considerazione dei tempi necessari per la conclusione del procedimento, che possono variare nelle specifiche fattispecie e che spesso sono legati ad esigenze istruttorie complesse ed indipendenti dalla volontà dell’interessato (nella fattispecie in questione per la previa definizione del complesso procedimento di VIA, conclusosi positivamente solo nel novembre 2010), l’interpretazione sistematica dell’art. 35 della L.R. n. 14 del 2008 fornita dalla ricorrente pare aderente alla realtà. A voler ritenere diversamente, infatti, in tutti i casi in cui il procedimento relativo al rinnovo dell’autorizzazione all’escavazione si prolunghi, come in questo caso, si avrebbe, per il tempo necessario alla conclusione del medesimo, la paralisi dei macchinari e della forza lavoro impiegata nella cava, che potrebbero solo successivamente, in seguito all’ottenimento del rinnovo, riprendere l’attività”.

Di recente il problema del rinnovo delle concessioni minerarie si è ampliato a seguito delle norme contenute negli art. 49 e 101 del Trattato CEE.

Il tema ha preso consistenza in forza della sentenza “madre” emessa dalla Corte Cost. (20 maggio 2010 n. 180) che ha dichiarato l’automatica applicazione delle norme comunitarie in parola nel nostro ordinamento con automatica sostituzione di quelle contenute nella normativa nazionale, laddove non sia prevista la gara competitiva nei rinnovi della concessione.

In via applicativa si segnalano due sentenza del Consiglio di Stato con riferimento al rinnovo delle concessioni di acque minerali.

a) una prima (Cons. Stato, 31 gennaio 2011) ha dichiarato l’illegittimità del rinnovo di una concessione di acqua minerale, in quanto la Provincia Autonoma di Trento “non si era fatta cario, in sede di rinnovo, di stabilire preliminarmente i contenuti qualificanti l’offerta di utilizzo delle risorse minerarie, nonché i criteri di massima di valutazione delle offerte medesime, così soddisfacendo la possibilità di accesso al bene pubblico in condizioni di trasparenza, concorrenzialità e imparzialità della scelta”;

b) una seconda (Cons. Stato, 13 febbraio 2013) ha dichiarato l’illegittimità del rinnovo di concessione di acqua minerale, ritenendo non sufficiente la circostanza di avere l’Amministrazione in precedenza reso noto della esistenza di un’istanza di rinnovo di concessione di acqua minerale, per assolvere alla funzione di “apertura del mercato” cui la concessione mineraria è destinata.

Il problema si presenta delicato nella soluzione, laddove il concessionario scaduto sia proprietario abbia (come è per le acque minerali) dell’impianto di imbottigliamento a valle (che non fa parte della concessione mineraria, ma è essenziale per l’imbottigliamento) ovvero per i minerali solidi ove sia presente in loco lo stabilimento di produzione che utilizza la materia prima estratta (ad. es., cementeria).

Si profila, in prospettiva, la necessità di chiarimenti al riguardo.

5. Avocazione delle cave ex art. 45 L.M.

Sul tema in generale cfr. SERTORIO, op. cit., 247 e segg. e VACCARELLA, La disciplina delle attività estrattive sul territorio, Torino, GIAPPICHELLI, 2010, 244 e segg..

a) Per l’ennesima volta è stata sollevata questione di legittimità costituzionale a riguardo della norma in oggetto e per l’ennesima volta è stata respinta (Cons. Stato 19 ottobre 2012 n. 234).

b) Interessanti precisazioni a riguardo del meccanismo attuativo dell’avocazione sono contenuti nella decisione del Consiglio di Stato (Sez. V, 10 ottobre 2012 n. 5258) di cui si riporta la massima:

“L’art. 45 del R.D. n. 1443/1927 dispone che “le cave e le torbiere sono lasciate in disponibilità del proprietario del suolo. Quando il proprietario non intraprendeva la coltivazione della cava o torbiera o non dia ad essa sufficiente sviluppo, l’ingegnere capo del Distretto minerario può prefiggere un termine per l’inizio, la ripresa o la intensificazione dei lavori. Trascorso infruttuosamente il termine prefisso, l’ingegnere Capo del Distretto Minerario può dare la concessione della cava e della torbiere in conformità delle norme contenute nel titolo II del presente decreto, in quanto applicabili. Quando la concessione abbia per oggetto la coltivazione di torbiere interessanti la bonifica idraulica, sarà preventivamente inteso il competente Ufficio del genio civile”. Non v’è dubbio, pertanto, come la procedura di cui al predetto articolo possa essere attivata esclusivamente in danno del proprietario che negligentemente non intraprenda lo sfruttamento della cava o non dia ad essa adeguato sviluppo. La giurisprudenza, peraltro, ha precisato che “se è vero che le cave sono lasciate in disponibilità del proprietario del fondo e soltanto quando questi non intraprendeva la coltivazione della cava o torbiere o non dia ad essa sufficiente sviluppo” sono acquisite al patrimonio indisponibile dello Stato (ora della Regione) con un atto di c.d. avocazione al fine di essere concesse a terzi (art. 45, R.D. n. 1443/1927; art. 826 c.c.; art. 1, DPR n. 2/1972 e art. 62, DPR n. 616/1977); è altresì vero che l’inerzia del proprietario della cava non può configurarsi sino a quando non siano divenute concrete le possibilità di esercizio del diritto di sfruttamento della cava”.

6. Esproprio della cava per pubblica utilità.

In generale si fa rinvio a SERTORIO, Espropriazione di cava per la realizzazione di insediamenti e infrastrutture, in Immobili e Diritto, 2010, n. 4, pag. 31 e segg..

La Suprema Corte (23 novembre 2012 n. 20760) si è nuovamente pronunciata in tema di criteri di dottrina dell’indennizzo per esproprio di una cava con particolare riferimento alla specifica fattispecie di cava già parzialmente coltivata ed attualmente in disuso e priva di autorizzazione.

Si riporta il passo saliente:

“Ai fini della determinazione dell’indennità di esproprio, dalla precedente sentenza n. 12354 del 1999, resa da questa Corte di legittimità, emerge la definitività per intervenuto giudicato interno, dell’accertamento, presupposto da tale pregressa decisione, secondo cui l’intera estensione del terreno espropriato, pari a mq. 80.140, era inedificabile in diritto ed in fatto ed andava distinta in due parti caratterizzate da diversa funzione economica, delle quali l’una estesa mq. 29.820 adibita a cava e con escavazione già avvenuta per mc. 380.000 e l’altra destinata ad uso agricolo, rispetto alla quale le parti non avevano dissentito circa l’applicabilità per la determinazione dell’indennizzo in questione dei criteri inerenti alle aree agricole. Deve, quindi, ritenersi definitivamente stabilito ai fini determinativi dell’indennizzo espropriativo sia la valutazione frazionata del terreno espropriato n ragione delle rispettive diverse caratteristiche oggettive e destinazioni, sia l’assoggettamento di ciascuna delle due zone e limitatamente alla già delimitata estensione della relativa superficie, a diversi criteri indennitari e sia pertanto che a quella adibita ad uso agricolo non sia applicabile il criterio di commisurazione dell’indennizzo in questione proprio della cava, quale affermato nella medesima sentenza del 1999, ma quello inerente alle aree agricole.

Questa conclusione appare pure confortata dall’espressa limitazione della fondatezza del primo motivo del precedente ricorso in questa sede del C. (punti 2 e 3 della motivazione della pronuncia di legittimità) oltre che in linea don il principio di diritto già affermato da questa corte (cfr. tra le altre Cass. n. 272 del 2009 e n. 268 del 2004).

Conseguentemente se da un canto deve essere respinto il secondo motivo del ricorso principale, dall’altro relativamente alla sola porzione espropriata d’indole agricola va dato ingresso allo superveniens conseguente alla sopravvenuta sentenza n. 181 del 2011 della Corte Cost., con cui è stata dichiarata l’incostituzionalità della L. n. 359 del 1992 art. 5 bis comma 4 che rinviava alla L. n. 865 del 1971 artt. 15 e 16, a seguito della quale deve applicarsi il criterio generale della L. n. 2359 del 1865 art. 39, consentendosi ai proprietari di dimostrare che il fondo in questione, pur senza raggiungere i livelli dell’edificabilità o della utilizzabilità economica come giacimento, abbia avuto un’effettiva e documentata valutazione di mercato.

Relativamente, invece, alla zona occupata dalla cava già sfruttata ed ormai inattiva ma solo in parte esaurita, la medesima sentenza n. 12354 del 1999 ha ribadito il principio secondo il quale la cava viene in considerazione quale strumento di produzione del reddito correlato alla estrazione del materiale per tutto il tempo (e solo per il tempo) della sua prevista utilizzabilità, e tale reddito costituisce il razionale riferimento da tener presente ai fini della determinazione dell’indennità di espropriazione dovuta per l’ablazione di tale fonte reddituale, pure in mancanza di autorizzazione regionale e senza che al risultato della valutazione compiuta secondo siffatto criterio possa sommarsi il valore del soprassuolo e dell’area di sedime, in funzione di una loro destinazione agricola incompatibile con la suddetta attività (su tale punto espressamente richiamando il principio di cui alla precedente sentenza n. 7862 del 1997 aderente al precedente di cui a Cass. n. 29061 del 1991, successivamente ribadito da Cass. n. 19433 del 2011). Ha ulteriormente chiarito che l’utilità economica del bene, apprezzabile come tale sia nella prospettiva del proprietario sia in quella dei terzi, assumeva concreto significato quale motivo di appetibilità e quale unità di misura del valore venale del bene, e del quale il proprietario avesse a compiere legittimi atti di privatistica disposizione, non preclusi dal difetto dell’autorizzazione amministrativa all’esercizio dell’attività.

7. Contratti di escavazione (cave).

A premessa occorre ricordare come dottrina e giurisprudenza abbiano elaborato tre tipologie di contratti aventi ad oggetto un giacimento di cava:

a) vendita immobiliare, quando il negozio abbia ad oggetto il giacimento nella sua complessiva stratificazione intesa in unità di superficie e di volume e ne sia previsto il completo trasferimento per un prezzo commisurato al volume dell’intera cava;

b) vendita mobiliare, se le parti abbiano invece considerato il prodotto dell’estrazione, ragguagliato a peso o a misura;

c) contratto riconducibile nello schema dell’affitto, quando l’intenzione dei contraenti sia invece finalizzata allo scopo di consentire il godimento (sfruttamento) temporaneo del bene secondo la sua destinazione (cfr. per tutti SERTORIO, cit., 184 e segg. ed ivi ampia rassegna bibliografica).

In questo quadro va segnalata la sentenza della Suprema corte (8 novembre 2012 n. 19384) che offre una approfondita disamina a riguardo dell’individuazione dell’affitto di cava.

La compiutezza della trattazione merita che si riporti il testo nell’integralità:

“Premesso che è incontroverso e risulta dagli atti che il contratto oggetto di causa, riguarda l’affitto dell’apprezzamento di terreno sopra specificato, per uso di attività estrattiva ed attività di discarica di rifiuti inerti e contenenti amianto, bene si attaglia al caso di specie l’orientamento di questa Corte, richiamato dalla ricorrente e dal pubblico ministero, per il quale il contratto che ha per oggetto lo sfruttamento di una cava, che è un bene produttivo, va inquadrato nello schema dell’affitto e non nella diversa figura contrattuale della locazione. Ritiene il Collegio che la distinzione posta a fondamento del provvedimento impugnato, per la quale sarebbe invece qualificabile come locazione di immobile urbano il contratto avente ad oggetto la concessione estrattiva di materiale pietroso per un periodo di tempo limitato e per un corrispettivo forfettizzato, non trovi riscontro normativo nella disciplina del codice civile.

Quest’ultima fonda la distinzione tra locazione ed affitto – che fa di questo secondo contratto una specie del primo (cfr. Cass. n. 24371/06) – sulla diversa tipologia dell’oggetto del contratto, definendo come affitto la locazione che <ha per oggetto il godimento di una cosa produttiva, mobile o immobile> (art. 1615 c.c.); la peculiarità dell’oggetto connota le obbligazioni dell’affittuario poiché questi <deve curarne la gestione in conformità della destinazione economica della cosa e dell’interesse della produzione> (art. 1615 c.c.); connota altresì i suoi diritti, poiché gli spettano i frutti e le altre utilità della cosa (art. 1615 c.c.).

La determinazione della durata del contratto non rileva a fini sostenuti dal Tribunale, ma ai ben diversi fini di cui all’art. 1616 c.c.. In particolare, la determinazione della durata rende inapplicabile tale ultima norma, ma è assolutamente coerente con la figura tipica del contratto di affitto di bene produttivo (cfr., da ultimo, Cass., Sez. V, n. 5391/2012).

La disciplina del contratto di affitto, che si rinviene nei citati artt. 1615 e 1616 c.c., oltrechè negli articoli successivi fino all’art. 1627 c.c., non consente, inoltre, di escludere la qualificazione del contratto per cui è causa in termini di affitto solo perché, come invece affermato dal Tribunale, il corrispettivo sia “forfetizzato”; il canone di affitto è il corrispettivo della locazione che, in quanto non espressamente disciplinato nella sezione 3 dedicata all’affitto, trova i suoi riferimenti normativi nelle disposizioni sulla locazione degli artt. 1571 e 1587 c.c..

L’applicabilità di tali norme al contratto di affitto di bene produttivo, attenendo alla disciplina sostanziale del rapporto, non ne muta certo la natura né rende ad esso applicabili le previsioni processuali dettate in tema di locazione (cfr., Cass. n. 24371/06 cit.). Va perciò ribadito che il contratto che ha per oggetto lo sfruttamento di una cava, che è un bene produttivo, va inquadrato nello schema dell’affitto e non nella diversa figura contrattuale della locazione, con la conseguenza che ad esso non sono applicabili le leggi speciali riguardanti le locazioni urbane (cfr. c.p.c., lo speciale procedimento di convalida di licenza o di sfratto, cfr. Cass. n. 250/2008). ne consegue che non sono applicabili le norme poste a fondamento della declinatoria di incompetenza del Tribunale di Roma, in particolare l’art. 447 bis c.p.c., letto in combinato con l’art. 21 c.p.c. e che non è configurabile una competenza territoriale inderogabile secondo il criterio del forum del site né opera la sanzione di nullità della clausola pattizia di individuazione del foro competente (così Cass. n. 4503/2001 cit.)”.

Altra sentenza della Suprema Corte (4 aprile 2012 n. 5391) ha dato ulteriore conferma sulle caratteristiche che individuano l’affitto di cava.

Se ne riporta la massima:

“Il contratto avente per oggetto lo sfruttamento di una cava non può essere inquadrato nello schema della vendita immobiliare, ove ad esso sia apposto un termine finale, attesa l’impossibilità tecnico-giuridica, nel nostro ordinamento, di una vendita sottoposta a termine finale per l’inammissibilità della proprietà temporanea essendo invece esso tipicamente sussumibile, ai sensi degli art. 820 e 1615 c.c., nella figura del contratto di affitto (nella specie, la S.C. ha osservato che la clausola della temporaneità aveva significato dirimente per escludere l’inquadramento della fattispecie nel contratto di vendita immobiliare, anche in presenza della previsione della rinuncia all’ipoteca legale)”.

8. Miniere.

Una recente sentenza della Suprema Corte (16 gennaio 2013 n. 996) riguarda l’interessante fattispecie, in cui la coltivazione mineraria è stata impedita dall’assenza delle opere necessarie allo smaltimento dei rifiuti il cui compito era in carica all’Amministrazione regionale.

In tutti i gradi del giudizio è stata condannata l’Amministrazione regionale.

Si riporta il brano saliente.

“L’amministrazione ricorrente tende, in sostanza, a ricondurre al suo potere discrezionale, inerente al rapporto concessorio, la scelta del compimento o non compimento delle attività, considerate doverose dalla società concessionaria, che avrebbero favorito la prosecuzione del rapporto medesimo. Così si spiega l’insistenza del ricorrente nel considerare la L.R. n. 8 del 1991 come diretta genericamente a consentire la realizzazione di quelle attività, sempre che ritenute compatibili con il pubblico interesse (in tal senso sono i primi due quesiti di diritto).

Questa tesi non è condivisibile poiché prescinde del tutto dalla causa petendi della domanda della ITALKALI che, come chiarito dalle Sezioni Unite in sede di regolamento di giurisdizione (ordinanza n. 17831 del 2007), è l’inerzia materiale dell’Amministrazione, la quale non costituisce espressione di poteri autoritativi o scelte discrezionali, ma viola la clausola generale di cui all’art. 2043 c.c., ponendosi quale fattore causale di un danno arrecato alla società per la lesione del diritto di libera iniziative economica e di impresa.

L’art. 2, della legge regionale citata prevede: “1. L’Assessore regionale per l’industria è autorizzato a realizzare, tramite gli uffici del Genio civile competenti per territorio, ovvero tramite i concorsi per le aree di sviluppo industriale, le infrastrutture occorrenti al funzionamento del settore dei Sali alcalini relative agli impianti idrici, fognari e di smaltimento dei rifiuti. Per le finalità di cui al comma 1 è autorizzata la spesa di lire 35.000.000 per l’esercizio finanziario 1991 e di lire 35.000.000 per l’esercizio finanziario 1992” (la successiva L.R. n. 3 del 1993 art. 3 prevedeva inoltre l’affidamento della gestione delle opere ad un Consorzio). E’ evidente che il ricorso ad una apposita legge regionale avente ad oggetto <Interventi per l’Ente minerario siciliano per la ripresa produttiva del settore dei Sali alcalini> non possa risolversi in una mera autorizzazione in capo all’Assessorato regionale a realizzare o meno quelle specifiche opere per detta finalità predisposte e finanziate, tanto più che l’Assessorato aveva deciso di darvi attuazione, avviando le necessarie procedure amministrative, poi ingiustificatamente interrotte (non è contestato che per la progettazione fu incaricato il Genio civile e per la realizzazione delle opere fu aggiudicato un appalto concorso).

L’Amministrazione regionale non avrebbe dovuto ostacolare la prosecuzione dell’attività produttiva, bruscamente interrotta a causa della decadenza della concessionaria deliberata con decreto del 18 gennaio 1995 (definitivamente annullato dal giudice amministrativo). Il non avere posto in essere né le attività previste dalla citata legge regionale né altre comunque utili allo scopo, fa ravvisare nel suo comportamento la violazione del principio di buona amministrazione e i caratteri di un fatto illecito produttivo di un danno ingiusto”.

Il TAR Basilicata – Potenza (Sez. I, 8 febbraio 2012, n. 51) puntualizza il coordinamento tra rinnovo della concessione mineraria e domanda in concorrenza con soluzione in linea con quella consolidata: “La possibilità che il titolare di una concessione di cava o mineraria ottenga, alla scadenza del termine di durata, il rinnovo è subordinata, oltre alla verificata ottemperanza agi obblighi impostigli con la precedente concessione, alla circostanza che alla data di scadenza della concessione non siano state presentate altre istanze di sfruttamento della cava, dal momento che in tale seconda evenienza l’Amministrazione è tenuta a valutare comparativamente le predette istanze”.

Sempre nel solco di consolidato orientamento il TAR Calabria – Catania (13 giugno 2012) ha precisato che le concessioni relative alla concessione mineraria sono soggette alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.

Di recente si è posto il problema della messa in sicurezza dei siti minerari dismessi.

Una prima decisione ha fissato il seguente principio:

L’obbligo di messa in sicurezza dei siti minerari dismessi costituisce un indefettibile vincolo giuridico sulla base della normativa nazionale ed europea (in particolare rileva il RD 29 luglio 1928 n. 1443) ed è rispondente a un interesse pubblico, di cui il comune nel cui territorio risiede il sito minerario si fa portatore (TAR Abruzzo – Pescara, Sez. I, 3 luglio 2012, n. 336).

Si è così pervenuti alla soluzione di ritenere applicabile la normativa di polizia mineraria (DPR n. 128/59 e successive modifiche), estensibile anche al recupero ambientale del sito stesso, in quanto anche questa fase è ricompresa nell’oggetto della disciplina estrattiva.

Non si rinvengono decisioni giurisprudenziali in materia, ma è possibile far ricorso al percorso parallelo dedicato dalla giurisprudenza all’estensione oggettiva del sito estrattivo sotto il profilo della disciplina ambientale, che viene a ricomprendere non solo la fase (e l’area) della coltivazione, ma anche la fase di recupero ambientale e come area di depositi, le discariche dei rifiuti estrattivi (Cons. Stato, 22 ottobre 2008, n. 5186; TAR Veneto, 27 novembre 2008).

E così, in conseguenza dell’estensione della disciplina estrattiva si ha automatica corrispondente applicazione estensiva della normativa di polizia mineraria.

A ciò si aggiunga la norma dell’art. 10 D.Lgs. n. 117/2008: “laddove, ove fa riferimento a <vuoti o volumetrie prodotti dall’attività estrattiva> non distingue in alcun modo tra vuoti e volumetrie preesistenti e vuoti e volumetrie conseguenti ad una attività di cava in corso (TAR Veneto, 23 dicembre 2009). E di più l’ultimo comma dell’art. 10 precisa che il riempimento dei vuoti estrattivi con materiali diversi da rifiuti di estrazione (quale è il caso di specie) è sottoposto al D.Lgs. n. 36/2003. Il successivo art. 11 comma 1 precisa ulteriormente come la gestione del deposito (di qualsiasi tipo) nei vuoti minerari sia soggetta al DPR n. 128/1959.

Pertanto, ove esiste un giacimento che mantiene la sua destinazione, ogni intervento sullo stesso ricade sotto la disciplina specifica: in tema di sicurezza, quella di polizia mineraria”.

9. Sanzioni.

Sul tema si segnalano le seguenti decisioni:

a) “Attenendo l’autorizzazione alla coltivazione di una cava alla materia urbanistica conseguentemente anche i provvedimenti sanzionatori adottati dalla competente autorità amministrativa, nel caso di coltivazione effettuata in difformità dell’autorizzazione, devono ritenersi adottati nell’ambito di detta materia, senza che, in contrario, possa legittimamente invocarsi il disposto dell’art. 22 bis della legge 689/1981 (depenalizzazione) che, nel ripartire la competenza tra Giudice di Pace e Tribunale in tema di opposizione a sanzioni amministrative di cui al precedente art. 22, prevede, al comma secondo lett. c), che l’opposizione vada proposta davanti al Tribunale “quando la sanzione è stata applicata per una violazione concernente disposizioni in materia di urbanistica ed edilizia”, atteso che l’ultimo comma del citato art. 22 bis dispone, ancora, che “restano salve le competenze stabilite da diverse disposizioni di legge”, tra cui va certo ricompresa quella di cui al previgente art. 34, poi sostituito, con sostanziale conferma del precedente contenuto, dall’art. 7 della legge 205/2000” (TAR Lombardia – Milano, Sez. II, 26 luglio 2012, n. 2094);

b) “Con riguardo a sanzione amministrativa irrogata per un illecito a carattere permanente, quale quello di escavazione abusiva di cava, è irrilevante, ai fini della sua individuazione sotto il profilo temporale, l’indicazione specifica dei giorni in cui è stata realizzata la condotta illecita, essendo necessaria e sufficiente l’indicazione del momento di cessazione della permanenza, cui è equiparato, nel caso in cui non vi sia la prova di tale cessazione, quello dell’accertamento della violazione” (Cass., Sez. II, 29 ottobre 2012, n. 18592, rv. 623977);

c) “In materia di coltivazione di una cava l’accertamento del fatto materiale integrante l’infrazione non può ritenersi completato con la generica constatazione dell’abusiva estrazione di materiale, ma soltanto con la esatta quantificazione del materiale estratto ed il deposito, presso il soggetto competente all’irrogazione della sanzione, della definitiva relazione del tecnico incaricato dell’accertamento. Soltanto da questo momento, pertanto, può decorrere il termine di novanta giorni previsto dall’art. 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (depenalizzazione), per la notificazione al trasgressore degli estremi dell’infrazione commessa” (TAR Lombardia – Milano, Sez. II, 26 luglio 2012, n. 2094).


 


 

Parola chiave: cave, territorio, ambiente.